O Devido Processo Legal Substantivo e o Supremo Tribunal Federal nos 15 anos da Constituição Federal
Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira
Procurador do Estado de São Paulo, foi membro eleito do Conselho Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (biênio 2001/2002), mestre e doutorando em Direito do Estado pela PUC-SP (Sub-área Direito Constitucional), professor universitário de Direito Constitucional da Universidade Paulista, e dos cursos preparatórios para concursos: Instituto Luiz Flávio Gomes (www.ielf.com.br – via satélite), e Sead (www.cursosead.com.br). E-mail: olavo.pge.pr2@uol.com.br.
Sumário: 1. Introdução; 1.1 Devido processo legal sentido formal, ou adjetivo, ou processual; 1.2 Devido processo legal sentido substantivo ou material; 2. Aplicação do devido processo legal substantivo pelo Supremo Tribunal Federal; 3. Conclusões; 4. Bibliografia.
O objetivo deste estudo é abordar a evolução jurisprudencial do princípio do devido processo legal no seu sentido substantivo ou material, nos 15 (quinze) anos da Constituição "Cidadã", para tanto buscamos julgados do Supremo Tribunal Federal que tem aplicado tal princípio.(1)
Antes de adentrarmos diretamente no tema, necessário algumas considerações.
A Constituição Federal, inciso LIV do art. 5º, dispõe: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Interpretando tal norma constatamos que o princípio do devido processo legal possui dois sentidos:(2) 1) formal, ou adjetivo, ou processual e 2) material, ou substantivo.
André L. Borges Netto afirma:
"Duas são as facetas do devido processo legal, a adjetiva (que garante aos cidadãos um processo justo e que se configura como um direito negativo, porque o conceito dele extraído apenas limita a conduta do governo quando este atua no sentido de restringir a vida, a liberdade ou o patrimônio dos cidadãos) e a substantiva (que, mediante autorização da Constituição, indica a existência de competência a ser exercida pelo Judiciário, no sentido de poder afastar a aplicabilidade de leis ou de atos governamentais na hipótese de os mesmos serem arbitrários, tudo como forma de limitar a conduta daqueles agentes públicos)".(3)
Teceremos breves considerações sobre os dois em itens próprios.
De acordo com a doutrina o Devido processo legal, no âmbito processual, "significa a garantia concedida à parte processual para utilizar-se da plenitude dos meios jurídicos existentes",(4) tendo como decorrência a paridade de armas, contraditório, ampla defesa, dentre outras garantias e direitos processuais.
Considerando que este não constitui objeto do nosso estudo não faremos maiores considerações sobre o mesmo.
Trata-se de princípio por meio do qual se controla o arbítrio do Legislativo e a discricionariedade dos atos do Poder Público, ou seja, "é por seu intermédio que se procede ao exame da razoabilidade (reasonableness) e da racionalidade (rationality) das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral".(5)
Entendemos que além do artigo 5º, inciso LIV, há outro fundamento constitucional para tal princípio: trata-se do artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal que prevê:
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária".
A conclusão é obtida por meio da interpretação da palavra "justa". É objetivo da República Federativa do Brasil que as normas e atos do Poder Público tenham conteúdo justo, razoável, proporcional. Tal norma reforça a existência do princípio do devido processo legal no seu sentido substantivo, e como decorrência a razoabilidade e proporcionalidade das leis.
André L. Borges Netto discorre acerca do princípio do devido processo legal em sentido material:
"A Constituição indica a existência de competência a ser exercida pelo Judiciário, no sentido de poder afastar a aplicabilidade das Leis com conteúdo arbitrário e desarrazoado, como forma de limitar a conduta do legislador.
Lei que não atinge um fim legítimo é inválida, como tal devendo ser declarada, por força da garantia constitucional em exame.
Na atualidade, o texto da Lei ou ato governamental será preservado pela Suprema Corte, até que nenhum posicionamento razoavelmente concebível possa estabelecer uma relação entre a regulamentação contestada e um fim legítimo do governo.
Fato é que o entendimento atual do devido processo legal substantivo permite o controle de atos normativos disciplinadores de liberdades individuais até mesmo "não econômicas". Este princípio, em sua concepção substantiva, é fonte inesgotável de criatividade hermenêutica, transformando-se numa mistura entre os princípios da "legalidade" e "razoabilidade" para o controle dos atos editados pelo Executivo e Legislativo". (6)
De acordo com o princípio do devido processo legal substantivo todas as normas jurídicas e atos do Poder Público poderão ser declarados inconstitucionais por serem injustos, irrazoáveis ou desproporcionais, afigurando-se como limite à discricionariedade(7) do legislador, administrador e do julgador.
Cabe ressaltar que o devido processo legal material é aplicável a todos os ramos do Direito, conforme salientam Nelson Nery Júnior(8) e Uadi Lammêgo Bulos.(9)
Do devido processo legal substancial ou material(10) são extraídos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Neste estudo adotaremos as lições do Professor Luís Roberto Barroso, no sentido de que o princípio da proporcionalidade mantém uma relação de fungibilidade com o princípio da razoabilidade, motivo pelo qual um e outro serão aqui empregados indistintamente.(11)
Acerca da origem do princípio da razoabilidade, no Direito pátrio, temos duas correntes: 1) Há autores que optaram pela influência da doutrina norte-americana, e para estes tal princípio é extraído do devido processo legal;(12) e 2) Outros defendem que o princípio da razoabilidade está implícito no ordenamento pátrio como princípio não positivado, decorrente do Estado de Direito. (13)
Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal tem se filiado à primeira corrente, extraindo a razoabilidade e proporcionalidade do devido processo legal em sentido substancial.(14)
Contudo, conforme salienta Uadi Lammêgo Bulos ambas conduzem ao mesmo resultado, e o importante é que tal princípio integra o direito constitucional pátrio,(15) tendo como conseqüência a vinculação de todos atos infraconstitucionais que deverão com ele guardar relação de compatibilidade sob pena de irremissível inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou no concentrado.
Na doutrina (16)há quem aponte o cunho jusnaturalista do devido processo legal substancial.
Não se pode olvidar que:
"Direito injusto não é Direito. Poderá ser convenção humana, vontade de uma assembléia ou imposição de um ditador, mas, apesar dessa forma jurídica, apesar de ser elaborado segundo a técnica jurídica, ter todas as características formais da norma jurídica, se não tiver conteúdo justo, não é Direito".(17)
"O Direito é a própria coisa justa, já tinham visto os romanos".(18)
Anteriormente afirmamos que o Pretório Excelso tem aplicado, por vezes, o princípio em testilha, declarando inconstitucionais leis e atos normativos que não são razoáveis, proporcionais e até injustos.
Todavia, nem sempre foi assim. Constatamos a existência de dois julgados anteriores à Constituição de 1988, nos quais o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei injusta não era inconstitucional:
"Lei injusta. Não pode o juiz deixar de aplicá-la, pois não lhe é facultado substituir pelas suas as concepções de justiça do legislador (Holmes). O juiz só poderá desprezar o mandamento da lei, quando for inconstitucional e não apenas injusto".(19)
No citado Acórdão o Relator chegou a afirmar:
"A argumentação da recorrente, no sentido de que a lei fiscal é injusta no caso, não deixa de impressionar" .(20)
Em 1961 o Excelso Pretório teve oportunidade de abordar novamente a questão da lei injusta:
"A iniqüidade, embora patente, não é das que nós juízes, possamos corrigir"... "como disse o grande Holmes, na Corte Suprema dos Estados Unidos, o juiz não pode substituir pelas suas as concepções de justiça do legislador.
O que o juiz pode fazer é deixar de aplicar a lei injusta toda vez que a sua letra ou seu espírito isso autorizem".(21)
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 18.331 o Supremo Tribunal Federal pela primeira vez faz menção ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade:
"O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da indústria e como o direito de propriedade. É um poder cujo exercício não deve ir ater o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do détournement de pouvoir".(22)
Verifica-se que o Supremo, antes da Constituição de 1988, entendeu que os atos normativos injustos são constitucionais.
Posteriormente, já na vigência da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal intensifica a aplicação do princípio do devido processo legal material, inclusive declarando inconstitucional, por violar o princípio citado, lei que concedia adicional de um terço da remuneração, referente a férias, a inativo, afirmando:
"A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.
Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal".(23)
Cumpre observar que no caso em tela o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade por fundamento diverso daquele apontado pelo legitimado na inicial, considerando-se que na ação direta:
"O Pretório Excelso não está vinculado a causa de pedir, podendo declarar a inconstitucionalidade com fundamento diverso daquele apontado pelo autor, "cabendo-lhe, pois, examinar a constitucionalidade das normas atacadas em face de toda a Constituição Federal".(24)Entendemos que além do princípio da unidade(25) e o da supremacia da Constituição, que devem prevalecer, o brocardo iura novit curia(26) constitui mais um dos fundamentos favoráveis a adoção desta tese. Ademais, o Supremo Tribunal Federal é guardião da Constituição,(27) e não apenas dos preceitos que o autor da ação aduz que foram violados".(28)
Consoante leciona José Adércio Leite Sampaio, trata-se da consagração da tese da razoabilidade como medida de justiça.(29) Em recentíssimo julgado, o Ministro Carlos Velloso reafirmou tal tese, em caso semelhante ao supracitado,(30) novamente aplicando o princípio em estudo.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que é inconstitucional Lei que:
"instituiu programa de pensão de um salário mínimo mensal para crianças geradas a partir de estupro. O Tribunal entendeu não haver razoabilidade na concessão do benefício nos termos da lei impugnada, tendo em vista que não se levou em consideração o estado de necessidade dos beneficiários, mas tão-somente a forma em que eles foram gerados". (31)
Em matéria penal, entendeu o Tribunal que há desprezo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade caso não seja aplicado o princípio da insignificância jurídica do ato tido como criminoso, motivo pelo qual:
"deferiu habeas corpus para trancar ação penal proposta contra ex-prefeita que fora denunciada pela prática de crime de responsabilidade (DL 201/67, art. 1º, XIII) por ter contratado, de forma isolada e por curto período, uma pessoa para a atividade de ‘gari’, sem a devida observância da exigência do concurso para provimentos de cargo público". (32)
Há violação ao princípio do devido processo legal em sentido material na suspensão, por medida provisória, do registro de armas de fogo. Tal norma, de acordo com o Ministro Moreira Alves:
"Restringe, de maneira tão drástica que praticamente inviabiliza, a comercialização de armas de fogo, especialmente no tocante ao comércio varejista, apesar de continuar ela lícita nesse período de suspensão de registro.
Ora, sem necessidade de entrar no exame de todos os diversos dispositivos tidos, pela inicial, como violados, um me basta para conferir plausibilidade jurídica suficiente à concessão da liminar requerida: a da ofensa ao princípio do devido processo legal em sentido material (artigo 5º, LIV, da Carta Magna). Com efeito, afigura-se-me desarrazoada norma que, sem proibir a comercialização de armas de fogo, que continua, portanto, lícita, praticamente a inviabiliza de modo indireto e provisório, o que não é sequer adequado a produzir o resultado almejado (as permanentes segurança individual e coletiva e proteção do direito à vida), nem atende à proporcionalidade em sentido estrito".(33)
Temos diversos outros casos como:
1-Decreto do Governador que inviabiliza o direito de reunião, que não é absoluto, viola o princípio da razoabilidade.(34)
2- Lei que institui pensão especial "em benefício de cônjuge, companheira e dependentes de pessoas assassinadas, vítimas de crimes hediondos, com efeitos retroativos a 21 de abril de 1960 (L. 913/95). Segundo o entendimento da maioria, os critérios da lei, desvinculados das conseqüências do crime e da responsabilidade do Estado, não seriam razoáveis, chocando-se, em conseqüência, com a regra substantiva do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV)".(35)
3- Habeas corpus concedido para evitar a submissão compulsória ao fornecimento de sangue para exame de DNA, com fundamento no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a participação na perícia ocasionaria.(36)
4- Emenda Constitucional Estadual do Maranhão que inclui na competência penal originária por prerrogativa de função do Tribunal de Justiça outras categorias (Procuradores do Estado, da Assembléia Legislativa, Defensores Públicos e Delegados do Polícia), além daquelas expressas na Constituição Federal ofende o princípio da razoabilidade.(37)
5- Lei de iniciativa parlamentar que veda veiculação de certas matérias pelo Poder Executivo no Diário Oficial conflita com o princípio da razoabilidade.(38)
6- Portaria que proíbe a importação de pneus usados é compatível com o princípio da razoabilidade e não ofende o princípio da legalidade.(39)
7- Cláusula de contrato de consórcio que prevê devolução do valor nominal(40) viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, isto é, o consorciado desistente tem o direito de receber as cotas satisfeitas devidamente corrigidas, de acordo com o princípio em tela.(41)
1. O princípio do devido processo legal tem duas facetas: 1- formal, 2- material. O segundo encontra fundamento nos artigos artigo 5º, inciso LIV, e artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal.
2. Do devido processo legal substancial ou material são extraídos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não há repercussão prática na discussão sobre a origem do princípio da razoabilidade(42) e da proporcionalidade, considerando-se que os mesmos tem "status" constitucional, e diante de tal situação todos atos infraconstitucionais devem com eles guardar relação de compatibilidade, sob pena de irremissível inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou concentrado.
3. O princípio do devido processo legal material é aplicável a todos os ramos do Direito.
4. Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal resistiu na década de cinqüenta, em dois casos, em declarar inconstitucionais as leis injustas, não razoáveis e não proporcionais, por violação ao princípio do devido processo legal substancial. Todavia, o guardião da Constituição tem aplicado com maior intensidade o princípio em estudo, declarando diversas normas inconstitucionais, sem a argüição do legitimado desta tese, ou seja, como o Excelso Pretório não está vinculado à causa de pedir na ação direta, este tem declarado inconstitucionais diplomas normativos com fundamentos diversos dos apontados pelo autor na inicial.
5. A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo.
