Contratos de gaveta são acordos particulares realizados entre o mutuário que adquiriu financiamento com o banco e terceiro, o “gaveteiro”, para o qual o imóvel é transferido. Porém, para o banco, o devedor continua sendo o primeiro comprador.
Vamos começar do início:
O comprador de um imóvel faz um financiamento com o banco, tornando-se proprietário do imóvel e devedor do financiamento.
A garantia do financiamento é constituída por meio da hipoteca incidente sobre o imóvel, ou seja, se o comprador não quitar o valor financiado, o imóvel responderá pela dívida, ainda que utilizado para moradia da família, pois a proteção concedida ao bem de família não é aplicável neste caso.
Apesar de hipotecado, o bem pode ser negociado, como consta expressamente do art.1.475 do novo Código Civil. Ocorre, contudo, que o bem continuará respondendo pela dívida, garantindo a hipoteca.
Mas, embora o bem possa ser vendido, o negócio só pode ser realizado com o consentimento do banco financiador.
Acontece que os bancos, muitas vezes, não concordam com a venda do imóvel hipotecado sem um reajuste do saldo devedor, o que deriva na elevação do financiamento, inviabilizando a operação de compra e venda.
A solução encontrada, então, or aqueles que é a celebração, por meio de um instrumento particular, de um compromisso de compra e venda, que não pode ser registrado devido à discordância formal do banco.
Tal compromisso é o contrato de gaveta, no qual o “gaveteiro” adquire um imóvel como simples posseiro,
Além do compromisso de compra e venda, o vendedor deve outorgar uma procuração à pessoa de confiança do comprador com poderes para dar baixa na hipoteca junto ao banco financiador e para outorgar a escritura pública definitiva, depois de quitado todo o financiamento.
Os riscos dos contratos de gaveta são evidentes: o comprador não registra o seu título, portanto, não se torna proprietário do imóvel; o vendedor, assim, continua figurando como proprietário, podendo vir a ter o imóvel penhorado por credores ou até mesmo vendê-lo para outras pessoas.
segunda-feira, 23 de setembro de 2013
sexta-feira, 20 de setembro de 2013
http://olibat.com.br/prova-oral-do-xxxix-concurso-de-juizes-do-tjdft-2908-a-1o9/#comment-6741
Prova Oral do XXXIX Concurso de Juízes do TJDFT – 29/08/13 – ‘Desumano!’
Acompanhei hoje, dia 29.08.13, logo pela manhã, ao lado do colega Dr. Rafael Dezan, toda a prova oral a que foi submetida o Dr. Bernardo Monteiro Ferraz (um dos 22 guerreiros remanescentes) e pude confirmar, ao vivo, o quão difícil e ‘desumano’, diriam alguns, é esta etapa do concurso… O candidato é submetido a uma ‘saraivada’ de perguntas sobre os mais variados temas, em que pese ter uma delimitação relativa em função do ponto sorteado com 24 horas de antecedência, e deve responder com propriedade cada uma das indagações de suas Excelências… Alguns componentes da banca descem ao detalhe do detalhe, obrigando o candidato ou a responder com segurança, com base no seu conhecimento (‘sem embromation, mas com jogo de cintura’), ou seguindo a sugestão do mestre Marlon Tomazette, correndo o risco de perder preciosos pontos, inflar o peito e dizer: ‘Não me recordo Excelência!’.
Foi uma experiência fantástica que fez com que eu pudesse realinhar o meu foco e estudar ainda mais, pois chegar a uma fase de teste oral de um concurso de magistratura, e mais ainda, sair da sala de audiências sem nenhum abalo psicológico é missão para poucos!
Encontrei o Dr. Bernardo no estacionamento e pude conversar rapidamente com ele, que ainda meio ‘desnorteado’ pelo teste que acabara de ser submetido, informou que também tinha sido aprovado no último concurso de Juiz Federal! O parabenizei tanto pela aprovação quanto pelo teste pelo qual foi submetido e desejei boa sorte na escolha entre a magistratura federal e a do TJDFT, pois certamente também será aprovado!
Das 93 vagas ofertadas, passados pouco mais de 12 meses e 4 etapas, restaram ‘apenas’ 22 bravos candidatos! Espero que todos consigam êxito!
Link para o edital da Prova Oral: EDITAL 33/2013-TJDFT
sábado, 14 de setembro de 2013
Qual a natureza jurídica da arbitragem?
05/09/2013
Amigos, primeiramente gostaria de parabenizar a todos pelas excelentes respostas e, dessa vez, em especial, o nosso amigo Nolar.
As resposta foram exaustivas e profundas sobre o tema, cuja pergunta foi a seguinte:
Qual a natureza jurídica da arbitragem?
Pois bem, vamos lá:
Às respostas dadas, acrescento, apenas, que sobre a natureza jurídica da arbitragem é possível identificar três correntes:
1) Arbitragem com natureza jurisdicional: fundamenta-se na premissa de se enquadrar como jurisdição em razão do resultado desta atividade, qual seja, de pacificação de conflitos;
2) Arbitragem sem natureza jurisdicional: entende-se que não obstante atinja o resultado de resolução de conflitos, a atividade em si não decorre da atuação do Poder Judiciário (embora a sentença arbitral tenha o "status" de título executivo judicial - CPC, art. 475-N, inc. IV). Isso porque no conceito de jurisdição da Profª Ada Pelegrini Grinover a atividade consiste em "poder-função-atividade", sendo que a arbitragem não é dotada dos elementos de poder, pois não decorre da expressão do Estado. Além disso, em caso de inadimplemento da obrigação prevista na sentença arbitral será necessária a propositura de uma ação de cumprimento de sentença (art. 475-N, parágrafo único).
3) Arbitragem como para-jurisdicional: o Prof. Candido Rangel Dinamarco entende que a arbitragem, embora não seja jurisdição, é equiparada à tal, em vista à sua finalidade precípua e o reconhecimento da natureza judicial do título executivo aí produzido."
Os editais estão aí, intensifiquem!
Abraço,
Rafael Vasconcellos de Araújo Pereira.
ADVOGADOS PÚBLICOS DE TODO PAÍS SE REÚNEM NO SENADO E COBRAM AUTONOMIA PARA O COMBATE À CORRUPÇÃO
05/09/2013
Gustavo Augusto Freitas de Lima
Advogados públicos e Procuradores de todos os níveis do Estado brasileiro se uniram no Senado Federal para o lançamento do Movimento Nacional pela Advocacia Pública. O movimento defende a necessidade de criação de uma Advocacia Pública de Estado como forma de se combater a corrupção e o abuso de poder por parte dos governos. Para isso, eles defendem a autonomia funcional, administrativa e financeira da Advocacia Pública nos âmbitos federal, estadual, distrital e municipal.
O movimento reúne procuradores federais, estaduais e municipais, advogados da união, procuradores da fazenda e procuradores do Banco Central. No centro da pauta está a aprovação da PEC 82, a qual atribui autonomia funcional e prerrogativas aos membros da advocacia pública. Os advogados públicos reclamam da interferência dos governos na atividade jurídica dos respectivos órgãos e apontam que essa é uma das causas da corrupção nos governos.
A questão é que são justamente essas Procuradorias que examinam a legalidade de editais de licitações, dos contratos e dos convênios celebrados por órgãos públicos. São responsáveis, também, por entrar com ações de improbidade administrativa e de regresso por prejuízos causados aos cofres públicos. A reclamação geral é que está havendo interferência na autonomia técnica desses profissionais, na hora que examinam a legalidade desses atos. As entidades de todas as esferas governamentais estariam se unindo para tentar combater a corrupção e o uso das instituições jurídicas como órgãos sujeitos aos desmandos do governante de plantão.
Ibaneis Rocha, presidente da OAB-DF, vem apoiando a causa: “Esse sim é um movimento em prol da sociedade brasileira, que defende o Estado Democrático de Direito e a população daqueles que querem se apropriar dos recursos públicos e que buscam, através do enfraquecimento da advocacia pública, estabelecer uma política que não é a que nós desejamos”.
O movimento se dá no meio de acusações de tentativa de politização da Advocacia-Geral da União, como no caso dos médicos cubanos e do senador boliviano. Os membros da AGU acusam o governo federal de tentar nomear não concursados para chefiar setores importantes do órgão e de buscarem o enfraquecimento dos órgãos jurídicos de Estado
http://www.advogadospublicos.com.br/noticia/o-perfil-e-os-porques-de-quem-nao-quer-o-fortalecimento-da-advocacia-publica-entidades-da-advocacia-publica-repudiam-declaracoes-da-senadora-katia-abreu
O PERFIL E OS PORQUÊS de quem não quer o fortalecimento da Advocacia Pública (Entidades da Advocacia Pública repudiam declarações da Senadora Kátia Abreu)
06/09/2013
Afinal, a quem interessa uma Advocacia Pública fraca?!
Pois bem, segundo o Site da UNAFE, na tarde da última quarta-feira, dia 28, diretores da União dos Advogados Públicos Federais do Brasil vivenciaram uma situação surreal, em Pleno Senado Federal, enquanto se reuniram com a Senadora Kátia Abreu (PSD-TO), a fim de debater o papel da Advocacia Pública em processos de licitação.
Simone Ambrósio, Diretora-Geral da entidade explicitou a atuação da associação no sentido de materializar os anseios do Constituinte Originário, no que se refere ao patamar Constitucional conferido à Advocacia Pública Federal. Foi explicado à Senadora sobre a necessidade de se regulamentar em lei a participação da Advocacia Pública Federal nos processos licitatórios; verdade evidente a qualquer estadista, menos aos olhos da referida representante do povo.
Kátia Abreu discordou, sinalizando que recebe inúmeras reclamações sobre a atuação dos Advogados Públicos nos três níveis da Federação. A Senadora afirmou ainda que não vê a necessidade de Advogados Públicos participarem obrigatoriamente dos processos de licitação, sob pena de reduzir a liberdade dos gestores públicos na tomada de decisões estratégicas.
Nas palavras da Senadora:
“Eu vejo todas as causas que a Procuradoria do meu Estado perde. Foi para Procuradoria, você pode arrumar uma cama e deitar, a reclamação grita geral nos Estados, tanto que a Defensoria Pública de Santa Catarina é privada, ganhou a causa, ganha também o salário”,
Irresignados, os dirigentes explicitaram a discordância em relação aoposicionamento da Senadora e defenderam o papel Constitucional da Advocacia Pública Federal. Em seguida, levantaram uma reflexão sobre os benefícios que uma Advocacia Pública Federal traz ao País e à sociedade.
Segundo a notícia, a Senadora manteve-se firme na convicção da não necessidade da participação obrigatória de Advogados Públicos, concursados em processos de licitação, uma vez que, em sua visão, o gestor público deve ter a liberdade de escolha. Nas palavras da Senadora:
“Os Advogados Públicos hoje não estão num bom momento, significam burocracia, paralisia, e ineficiência. O sistema precisa ter reformas urgentemente. Eu acredito que têm muitos Advogados contratado na praça que faz muito melhor do que muitos concursados”, afirmou Kátia Abreu.
Os diretores da Unafe rebateram a inesperada afirmação da Senadora, demonstrando que, antes de 2002, a maioria das causas previdenciárias ficavam nas mãos de escritórios particulares e a efetividade era muito baixa; tanto é verdade,o que o próprio TCU determinou que os terceirizados fossem dispensados, a fim de que se contratasse apenas advogados concursados.
E não foi apenas a União dos Advogados Públicos Federais que reprovou as palavras da Senadora. A Associação dos Procuradores do Estado do Tocantins (APROETO), por intermédio de seu Presidente Sérgio Rodrigo do Vale, bem como o Procurador-Geral do Estado do Tocantins André Luiz de Matos Gonçalves, diretamente atingidos pelas declarações da Senadora daquele estado, responderam com veeência as palavras da parlamentar, em notas lançadas nos respectivos sites da internet.
Segundo a nota da APROETO, é importante relembrar à senadora que a carreira de Procurador do Estado, dada a sua relevância, encontra-se inserida no texto constitucional atual, na parte que trata das “funções essenciais à justiça”. Segundo a nota em razão disso, seus membros são submetidos a concurso público de provas e títulos com supervisão da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases.
Ainda segundo a nota, ao noticiar a “inoperância na atuação dos Procuradores do Estado do Tocantins na defesa do interesse público, a parlamentar demonstra total desconhecimento com relação às atividades concretamente desenvolvidas pelos membros da advocacia pública no âmbito estadual”.
No mesmo sentido, o Procurador-Geral do Estado do Tocantins, condenou as declarações de Kátia Abreu; declarações que atingem os Advogados Públicos das três esferas da federação e, especialmente, os Procuradores do Estado do Tocantins - cuja atuação Kátia Abreu adjetivou de ineficiente, burocrática e inexitosa. (sic). Segundo a nota do Procurador-Geral:
Considerando as declarações da senadora Kátia Abreu, durante reunião com os diretores da União Nacional dos Advogados Públicos Federais do Brasil (UNAFE), sobre a atuação dos advogados públicos nas três esferas da Federação e, em especial, no Estado do Tocantins, tendo-a como ineficiente, burocrática e inexitosa, a Procuradoria Geral do Estado do Tocantins vem a público rebater veementemente tais afirmações, demonstrando alguns dos resultados obtidos pela Instituição na defesa dos interesses legítimos do Estado, mormente nos últimos três anos.
(...)
Contraditando a ilustre Senadora da República, a PGE/TO entende que a Advocacia Pública vive sim um “bom momento”, considerando que na Suprema Corte deste país tem assento, como Ministros, dois procuradores de Estado, sendo este também um forte indicativo da respeitabilidade destes profissionais valorosos, que se dedicam com afinco à causa pública”, afirmou o procurador.
Também por intermédio das redes sociais, centenas de Advogados Públicos questionaram a Senadora acerca de suas manifestações.
Segundo os manifestantes, "esse é o perfil do gestor público que deseja o enfraquecimento da Advocacia Pública. As declarações da Senadora não deixam dúvidas quanto a isso. Afinal, quem não lembra da Operação Porto Seguro?! Quem não leu a respeito do novo Projeto de Lei Orgânica da AGU?” (referindo-se ao PLP 205/12, chamado por especialistas de “Nova PEC 37, ou “Trem-bala da alegria”).“A quem interessa uma Advocacia Pública minimamente defensora dos limites legais impostos pelo Direito Brasileiro?
Em outro comentário dos manifestantes irresignados com a notícia lida no site da entidade, colhido na página da Senadora, lia-se:
Prezada Senadora, fiquei realmente preocupado ao ler, nas redes sociais, sobre suas recentes declarações a respeito dos Advogados Públicos; declarações, no mínimo, antidemocráticas e anti-republicanas, sobre o porquê Vossa Excelência prefere que se contrate advogados privados do que concursados para os cargos de Procurador e porquê os advogados públicos atrapalham as licitações. Ora Senadora, com todo o respeito que lhe tenho, devo dizer que vivemos em uma época e em um país em que declarações como a que li de Vossa Excelência não têm mais espaço, trânsito, aceitação. Os movimentos populares recentes são uma tímida demonstração de que certos pensamentos e certos métodos de se fazer política - retrógrados, amesquinhados e coronelistas - não sobreviverão a mais uma eleição. Não há, hoje, dúvida alguma de que o poder econômico, em breve, não mais será o fator principal, que influenciará o resultado das eleições de nossos parlamentares e governantes. A verdadeira Constituição, a constituição real, aquela dos tais "fatores reais do Poder" - muito mais do que aquela constituição escrita, prolixa e democrática que V. Exª rasgou nesse agora “inesquecível”, dia 04 de setembro - não admite mais declarações como as que foram dadas por Vossa Excelência. REFLITA, Senadora. Não foi para isso o povo lhe elegeu. Procure saber mais sobre os Advogados Públicos. Venha para o lado de cá. Apóie o movimento pela autonomia da Advocacia Pública no país.
Abaixo, os links citados nesta notícia:
sexta-feira, 13 de setembro de 2013
PRESCRIÇÃO D. CIVIL
Hipótese: Prazo:
REGRA GERAL – Art. 205
|
10 anos (A prescrição ocorre emdez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor)
|
Única hipótese que prescreve em 2 anos:
|
Prestações alimentares (§ 2º, art. 206)
|
Única hipótese que prescreve em quatro anos:
|
Tutela (§ 4º, art. 206)
|
Hipóteses que prescrevem em 1 ano:
|
hospedeiros, segurado contra o segurador, tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, credores não pagos (§ 1º, art. 206)
|
Hipóteses que prescrevem em 5 anos:
|
cobrança de dívidas, profissionais liberais, procuradores judiciais, curadores e professores, vencedor para haver do vencido (§ 5º, art. 206)
|
Por EXCLUSÃO todas as outras hipóteses prescrevem em 3 anos:
|
(§ 3º, art. 206)
|
quarta-feira, 11 de setembro de 2013
O Devido Processo Legal Substantivo
O Devido Processo Legal Substantivo e o Supremo Tribunal Federal nos 15 anos da Constituição Federal
Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira
Procurador do Estado de São Paulo, foi membro eleito do Conselho Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (biênio 2001/2002), mestre e doutorando em Direito do Estado pela PUC-SP (Sub-área Direito Constitucional), professor universitário de Direito Constitucional da Universidade Paulista, e dos cursos preparatórios para concursos: Instituto Luiz Flávio Gomes (www.ielf.com.br – via satélite), e Sead (www.cursosead.com.br). E-mail: olavo.pge.pr2@uol.com.br.
Sumário: 1. Introdução; 1.1 Devido processo legal sentido formal, ou adjetivo, ou processual; 1.2 Devido processo legal sentido substantivo ou material; 2. Aplicação do devido processo legal substantivo pelo Supremo Tribunal Federal; 3. Conclusões; 4. Bibliografia.
O objetivo deste estudo é abordar a evolução jurisprudencial do princípio do devido processo legal no seu sentido substantivo ou material, nos 15 (quinze) anos da Constituição "Cidadã", para tanto buscamos julgados do Supremo Tribunal Federal que tem aplicado tal princípio.(1)
Antes de adentrarmos diretamente no tema, necessário algumas considerações.
A Constituição Federal, inciso LIV do art. 5º, dispõe: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Interpretando tal norma constatamos que o princípio do devido processo legal possui dois sentidos:(2) 1) formal, ou adjetivo, ou processual e 2) material, ou substantivo.
André L. Borges Netto afirma:
"Duas são as facetas do devido processo legal, a adjetiva (que garante aos cidadãos um processo justo e que se configura como um direito negativo, porque o conceito dele extraído apenas limita a conduta do governo quando este atua no sentido de restringir a vida, a liberdade ou o patrimônio dos cidadãos) e a substantiva (que, mediante autorização da Constituição, indica a existência de competência a ser exercida pelo Judiciário, no sentido de poder afastar a aplicabilidade de leis ou de atos governamentais na hipótese de os mesmos serem arbitrários, tudo como forma de limitar a conduta daqueles agentes públicos)".(3)
Teceremos breves considerações sobre os dois em itens próprios.
De acordo com a doutrina o Devido processo legal, no âmbito processual, "significa a garantia concedida à parte processual para utilizar-se da plenitude dos meios jurídicos existentes",(4) tendo como decorrência a paridade de armas, contraditório, ampla defesa, dentre outras garantias e direitos processuais.
Considerando que este não constitui objeto do nosso estudo não faremos maiores considerações sobre o mesmo.
Trata-se de princípio por meio do qual se controla o arbítrio do Legislativo e a discricionariedade dos atos do Poder Público, ou seja, "é por seu intermédio que se procede ao exame da razoabilidade (reasonableness) e da racionalidade (rationality) das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral".(5)
Entendemos que além do artigo 5º, inciso LIV, há outro fundamento constitucional para tal princípio: trata-se do artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal que prevê:
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária".
A conclusão é obtida por meio da interpretação da palavra "justa". É objetivo da República Federativa do Brasil que as normas e atos do Poder Público tenham conteúdo justo, razoável, proporcional. Tal norma reforça a existência do princípio do devido processo legal no seu sentido substantivo, e como decorrência a razoabilidade e proporcionalidade das leis.
André L. Borges Netto discorre acerca do princípio do devido processo legal em sentido material:
"A Constituição indica a existência de competência a ser exercida pelo Judiciário, no sentido de poder afastar a aplicabilidade das Leis com conteúdo arbitrário e desarrazoado, como forma de limitar a conduta do legislador.
Lei que não atinge um fim legítimo é inválida, como tal devendo ser declarada, por força da garantia constitucional em exame.
Na atualidade, o texto da Lei ou ato governamental será preservado pela Suprema Corte, até que nenhum posicionamento razoavelmente concebível possa estabelecer uma relação entre a regulamentação contestada e um fim legítimo do governo.
Fato é que o entendimento atual do devido processo legal substantivo permite o controle de atos normativos disciplinadores de liberdades individuais até mesmo "não econômicas". Este princípio, em sua concepção substantiva, é fonte inesgotável de criatividade hermenêutica, transformando-se numa mistura entre os princípios da "legalidade" e "razoabilidade" para o controle dos atos editados pelo Executivo e Legislativo". (6)
De acordo com o princípio do devido processo legal substantivo todas as normas jurídicas e atos do Poder Público poderão ser declarados inconstitucionais por serem injustos, irrazoáveis ou desproporcionais, afigurando-se como limite à discricionariedade(7) do legislador, administrador e do julgador.
Cabe ressaltar que o devido processo legal material é aplicável a todos os ramos do Direito, conforme salientam Nelson Nery Júnior(8) e Uadi Lammêgo Bulos.(9)
Do devido processo legal substancial ou material(10) são extraídos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Neste estudo adotaremos as lições do Professor Luís Roberto Barroso, no sentido de que o princípio da proporcionalidade mantém uma relação de fungibilidade com o princípio da razoabilidade, motivo pelo qual um e outro serão aqui empregados indistintamente.(11)
Acerca da origem do princípio da razoabilidade, no Direito pátrio, temos duas correntes: 1) Há autores que optaram pela influência da doutrina norte-americana, e para estes tal princípio é extraído do devido processo legal;(12) e 2) Outros defendem que o princípio da razoabilidade está implícito no ordenamento pátrio como princípio não positivado, decorrente do Estado de Direito. (13)
Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal tem se filiado à primeira corrente, extraindo a razoabilidade e proporcionalidade do devido processo legal em sentido substancial.(14)
Contudo, conforme salienta Uadi Lammêgo Bulos ambas conduzem ao mesmo resultado, e o importante é que tal princípio integra o direito constitucional pátrio,(15) tendo como conseqüência a vinculação de todos atos infraconstitucionais que deverão com ele guardar relação de compatibilidade sob pena de irremissível inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou no concentrado.
Na doutrina (16)há quem aponte o cunho jusnaturalista do devido processo legal substancial.
Não se pode olvidar que:
"Direito injusto não é Direito. Poderá ser convenção humana, vontade de uma assembléia ou imposição de um ditador, mas, apesar dessa forma jurídica, apesar de ser elaborado segundo a técnica jurídica, ter todas as características formais da norma jurídica, se não tiver conteúdo justo, não é Direito".(17)
"O Direito é a própria coisa justa, já tinham visto os romanos".(18)
Anteriormente afirmamos que o Pretório Excelso tem aplicado, por vezes, o princípio em testilha, declarando inconstitucionais leis e atos normativos que não são razoáveis, proporcionais e até injustos.
Todavia, nem sempre foi assim. Constatamos a existência de dois julgados anteriores à Constituição de 1988, nos quais o Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei injusta não era inconstitucional:
"Lei injusta. Não pode o juiz deixar de aplicá-la, pois não lhe é facultado substituir pelas suas as concepções de justiça do legislador (Holmes). O juiz só poderá desprezar o mandamento da lei, quando for inconstitucional e não apenas injusto".(19)
No citado Acórdão o Relator chegou a afirmar:
"A argumentação da recorrente, no sentido de que a lei fiscal é injusta no caso, não deixa de impressionar" .(20)
Em 1961 o Excelso Pretório teve oportunidade de abordar novamente a questão da lei injusta:
"A iniqüidade, embora patente, não é das que nós juízes, possamos corrigir"... "como disse o grande Holmes, na Corte Suprema dos Estados Unidos, o juiz não pode substituir pelas suas as concepções de justiça do legislador.
O que o juiz pode fazer é deixar de aplicar a lei injusta toda vez que a sua letra ou seu espírito isso autorizem".(21)
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 18.331 o Supremo Tribunal Federal pela primeira vez faz menção ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade:
"O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da indústria e como o direito de propriedade. É um poder cujo exercício não deve ir ater o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do détournement de pouvoir".(22)
Verifica-se que o Supremo, antes da Constituição de 1988, entendeu que os atos normativos injustos são constitucionais.
Posteriormente, já na vigência da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal intensifica a aplicação do princípio do devido processo legal material, inclusive declarando inconstitucional, por violar o princípio citado, lei que concedia adicional de um terço da remuneração, referente a férias, a inativo, afirmando:
"A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade.
Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal".(23)
Cumpre observar que no caso em tela o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade por fundamento diverso daquele apontado pelo legitimado na inicial, considerando-se que na ação direta:
"O Pretório Excelso não está vinculado a causa de pedir, podendo declarar a inconstitucionalidade com fundamento diverso daquele apontado pelo autor, "cabendo-lhe, pois, examinar a constitucionalidade das normas atacadas em face de toda a Constituição Federal".(24)Entendemos que além do princípio da unidade(25) e o da supremacia da Constituição, que devem prevalecer, o brocardo iura novit curia(26) constitui mais um dos fundamentos favoráveis a adoção desta tese. Ademais, o Supremo Tribunal Federal é guardião da Constituição,(27) e não apenas dos preceitos que o autor da ação aduz que foram violados".(28)
Consoante leciona José Adércio Leite Sampaio, trata-se da consagração da tese da razoabilidade como medida de justiça.(29) Em recentíssimo julgado, o Ministro Carlos Velloso reafirmou tal tese, em caso semelhante ao supracitado,(30) novamente aplicando o princípio em estudo.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que é inconstitucional Lei que:
"instituiu programa de pensão de um salário mínimo mensal para crianças geradas a partir de estupro. O Tribunal entendeu não haver razoabilidade na concessão do benefício nos termos da lei impugnada, tendo em vista que não se levou em consideração o estado de necessidade dos beneficiários, mas tão-somente a forma em que eles foram gerados". (31)
Em matéria penal, entendeu o Tribunal que há desprezo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade caso não seja aplicado o princípio da insignificância jurídica do ato tido como criminoso, motivo pelo qual:
"deferiu habeas corpus para trancar ação penal proposta contra ex-prefeita que fora denunciada pela prática de crime de responsabilidade (DL 201/67, art. 1º, XIII) por ter contratado, de forma isolada e por curto período, uma pessoa para a atividade de ‘gari’, sem a devida observância da exigência do concurso para provimentos de cargo público". (32)
Há violação ao princípio do devido processo legal em sentido material na suspensão, por medida provisória, do registro de armas de fogo. Tal norma, de acordo com o Ministro Moreira Alves:
"Restringe, de maneira tão drástica que praticamente inviabiliza, a comercialização de armas de fogo, especialmente no tocante ao comércio varejista, apesar de continuar ela lícita nesse período de suspensão de registro.
Ora, sem necessidade de entrar no exame de todos os diversos dispositivos tidos, pela inicial, como violados, um me basta para conferir plausibilidade jurídica suficiente à concessão da liminar requerida: a da ofensa ao princípio do devido processo legal em sentido material (artigo 5º, LIV, da Carta Magna). Com efeito, afigura-se-me desarrazoada norma que, sem proibir a comercialização de armas de fogo, que continua, portanto, lícita, praticamente a inviabiliza de modo indireto e provisório, o que não é sequer adequado a produzir o resultado almejado (as permanentes segurança individual e coletiva e proteção do direito à vida), nem atende à proporcionalidade em sentido estrito".(33)
Temos diversos outros casos como:
1-Decreto do Governador que inviabiliza o direito de reunião, que não é absoluto, viola o princípio da razoabilidade.(34)
2- Lei que institui pensão especial "em benefício de cônjuge, companheira e dependentes de pessoas assassinadas, vítimas de crimes hediondos, com efeitos retroativos a 21 de abril de 1960 (L. 913/95). Segundo o entendimento da maioria, os critérios da lei, desvinculados das conseqüências do crime e da responsabilidade do Estado, não seriam razoáveis, chocando-se, em conseqüência, com a regra substantiva do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV)".(35)
3- Habeas corpus concedido para evitar a submissão compulsória ao fornecimento de sangue para exame de DNA, com fundamento no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a participação na perícia ocasionaria.(36)
4- Emenda Constitucional Estadual do Maranhão que inclui na competência penal originária por prerrogativa de função do Tribunal de Justiça outras categorias (Procuradores do Estado, da Assembléia Legislativa, Defensores Públicos e Delegados do Polícia), além daquelas expressas na Constituição Federal ofende o princípio da razoabilidade.(37)
5- Lei de iniciativa parlamentar que veda veiculação de certas matérias pelo Poder Executivo no Diário Oficial conflita com o princípio da razoabilidade.(38)
6- Portaria que proíbe a importação de pneus usados é compatível com o princípio da razoabilidade e não ofende o princípio da legalidade.(39)
7- Cláusula de contrato de consórcio que prevê devolução do valor nominal(40) viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, isto é, o consorciado desistente tem o direito de receber as cotas satisfeitas devidamente corrigidas, de acordo com o princípio em tela.(41)
1. O princípio do devido processo legal tem duas facetas: 1- formal, 2- material. O segundo encontra fundamento nos artigos artigo 5º, inciso LIV, e artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal.
2. Do devido processo legal substancial ou material são extraídos os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não há repercussão prática na discussão sobre a origem do princípio da razoabilidade(42) e da proporcionalidade, considerando-se que os mesmos tem "status" constitucional, e diante de tal situação todos atos infraconstitucionais devem com eles guardar relação de compatibilidade, sob pena de irremissível inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou concentrado.
3. O princípio do devido processo legal material é aplicável a todos os ramos do Direito.
4. Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal resistiu na década de cinqüenta, em dois casos, em declarar inconstitucionais as leis injustas, não razoáveis e não proporcionais, por violação ao princípio do devido processo legal substancial. Todavia, o guardião da Constituição tem aplicado com maior intensidade o princípio em estudo, declarando diversas normas inconstitucionais, sem a argüição do legitimado desta tese, ou seja, como o Excelso Pretório não está vinculado à causa de pedir na ação direta, este tem declarado inconstitucionais diplomas normativos com fundamentos diversos dos apontados pelo autor na inicial.
5. A razoabilidade e proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo.
Assinar:
Postagens (Atom)